اگر حجاب تکلیفی شرعی است چرا فقها بر حرمت آن اجماع ندارند؟

اصل۷۲ قانون اساسی مقرر می کند: مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد

علاوه بر مفاد این اصل در حوزه حقوق و شناسایی منابع قواعد واحکام حقوقی از قواعد فقهی و احکام شرعی به عنوان منبع انشاء قوانین یاد شده است لذا مستند به منابع موجود زمانی که به موازین و احکام شرعی به عنوان منشاء انشاء قانون استناد می شود لازم است حکم هر قاعده ای را از ادله ی اربعه یعنی کتاب(قرآن)سنت،عقل و اجماع استخراج کرد.

با این مقدمه و با توجه به مسئله ی حجاب که این روزها به یک چالش حاکمیتی و اجتماعی تبدیل شده ، لازم است پیش از شناسایی و تحلیل فلسفه ی تقنینی این امر در منابع فقهی و شرعی حکم موضوع را جستجو کرد.

هم زمان با وقوع اعتراضات ۱۴۰۱مسئله حجاب به عنوان یکی از چالش های بحث برانگیز جامعه ایرانی خودنمایی کرد. به موازات مطرح شدن این موضوع هر یک از صاحب نظران ،فعالان مدنی ،اهالی رسانه ،کارشناسان حقوق و فقه از زوایای مختلف مسئله حجاب را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده پرسش محوری غالب مباحث مطرح شده حول این امر بوده که آیا رعایت حجاب آنگونه که مورد نظر حکومت است تکلیفی است شرعی و یا امری است اختیاری ؟

طرفداران و حامیان مقوله حجاب به استناد آیات ، روایات ،قواعد فقهی و احکام شرعی بر این باورند که رعایت حجاب تکلیفی است بر عهده بانوان و لذا احترام به این امر و رعایت حجاب بدون وجود حکم قانون و یا دستور حاکمیت واجب و زنان مکلف به رعایت آن هستند.

اما مهم ترین چالش و حلقه مفقوده‌ی این الزام قانونی یا شرعی تعریفی است جامع و مانع از حجاب و اینکه اساسا مقصود و منظور شارع از مسئله حجاب چیست.

به عبارتی مصداق تعیینی حجاب چیست؟

غالب مفسرین در خصوص مسئله حجاب به آیات سوره احزاب و سوره نور استناد کرده بنا بر تکالیف تعریف شده در این آیات زنان را مکلف به رعایت حجاب می دانند، طرفداران لایحه عفاف و حجاب نیز با استناد به آیات و روایات قرآنی و شأن نزول این آیات مدعی هستند که رعایت حجاب به عنوان یک تکلیف شرعی برای زنان واجب است، حال اینکه در تفسیر المیزان ،علامه طباطبایی در تفسیر آیات نازل شده بر پیامبر اکرم ص می فرماید: خطاب آیه به پیامبر ص است که ای پیامبر به همسرانت، دخترانت و زنان مومنین بگو تا ساتر را جلو بکشند این نزدیک ترین روایت و تفسیری است که از آیه ۵۹ سوره احزاب راجع به حجاب می آید.

در مقابل عده ای بنا بر منطوق آیه بر این باورند که مخاطب آیات و روایات استنادی زنان مؤمنه بوده و برخی بنا بر آیات استنادی مدعی هستند بنا به شأن نزول آیات مربوط به حجاب خطاب آیه زنان پیامبر بوده و لذا این تکلیف شرعی برای سایر زنان تشریع نشده.

بنا بر متون فقهی نکته ی قابل تامل آنجاست که هیچ گاه فقها در شناسایی مصادیق حجاب وتکیف زنان به اجماع به عنوان یک منبع شرعی برای تعریف تکلیف مکلف و وضع قاعده نرسیده، هریک از زوایای مختلفی مقوله حجاب را تجزیه و تحلیل کرده اند.

لذا آنچه از مجموع یادداشت ها و مقالات علمی-پژوهشی منتشر شده راجع به مسئله ی حجاب استخراج می شود آن است که غالب مفسرین و نظریه پردازان ،مقوله حجاب را امری شخصی دانسته،بر این باورند بر فرض که حجاب یک تکلیف شرعی تلقی شود می بایست مانند نماز و یاسایر تکالیف شرعی به آن نگریسته شود.

آنان که در مقوله حجاب مخالف انشای یک تکلیف شرعی هستند معتقدند خطاب این آیه به زنان مومن ،همسران و دختران پیامبر است و لذا چنانچه وصف مومن را از زنان منفک و جدا کنیم مشمول این حکم نمیشوند ،در مقابل برخی از فقها به استناد قاعده ی التعزیر و بما یراه الحاکم که تعیین نوع مجازات تعزیری را به حاکم واگذار کرده مدعی اند در مقوله ی حجاب حاکم شرع می تواند انشاء حکم کند و لذا حرمت و تعزیر در مسئله ی حجاب توسط حکومت امری است مشروع.این ادعا در حالی مطرح است که؛

فقها در باب تعریف تکالیف شرعی به پنج یا دوقسم از مصادیق تکالیف شرعی قائل بوده،فارغ از اختلاف نظر فقها در تعریف مصادیق احکام تکلیفی نقطه اشتراک هر دو دسته از فقها سکوت ایشان در باب تشریع یکی از احکام در باب حجاب است چرا که درآیات و روایات مورد اشاره هیچ فعلی ظهور در الزام و تکلیف ندارد،آنچه در باب شأن نزول این آیات نیز ذکر شد مبین آن است که از هیچ یک از ادله اربعه حکمی در وجوب حجاب استخراج نمی کند.

و در پاسخ به چنین استدلالی برخی به قاعده ی امر به معروف استناد می کند که در پاسخ به چنین تفسیری گفته می شود؛

امر و الزام اشخاص به رعایت حجاب در قالب امر به معروف نیز توجیهی ندارد همان طور که آیت الله خمینی(ره) در مسئله ی کتاب امر به معروف و نهی از منکر شرط و مقدمه اصلی امر به معروف و نهی از منکر را به وجوب و مستحب بودن تقسیم کرده است.لذا امر به چیزی که شرعا واجب است را به عنوان امر به معروف واجب میدانند.

در برخی مباحثات فقهی حول مسئله ی حجاب به استناد فتاوی آیت الله خمینی(ره) در تحریر الوسیله این نکته استخراج می شود که الزام به رعایت حجاب به عنوان یک تکلیف شرعی جایز نیست که نمونه ای از این مباحثه و تحلیل به شرح ذیل است:

با این وصف آنچه در باب حجاب شرعی قابل تعبیر به نظر می رسد مسئله حول محور پوشاندن موی سر بانوان و پوشیدن روسری است که از دو منظر قابل بررسی است:

یکی بحث درباره ابعاد شرعی آن به عنوان یک فعل ایمانی و تکلیف شرعی، دیگری درباره جواز یا عدم جواز مشروعیت بکار بردن اجبار برای رعایت حجاب و تعیین مجازات قانونی برای بانوانی که آنرا بطور کامل رعایت نمی کننددرباره مقام دوم یعنی حجاب اجباری، تعیین مجازات برای ناقضین حجاب توسط مجلس شورای اسلامی در سال ۱۳۷۲ صورت گرفته است: «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند،به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار تومان جزای نقدی محکوم خواهند شد»(قانون مجازات اسلامی، تبصره ماده ۶۳۸). این ماده از قانون مجازات اسلامی برگرفته از فتوای آیت الله خمینی است: هر کسی که واجبی را ترک یا حرامی را مرتکب شود امام (ع) یا نائبش می تواند او را تعزیر کند به شرط اینکه آن امر از کبائر باشد. تعزیر کمتر از حدّ است و مقدار آن به دست حاکم شرع است… (تحریرالوسیلة، ج ۲ ص ۴۷۷، کتاب الحدود، فروع حد القذف، الخامس)بر اساس فتوای فوق بی حجابی یا بدحجابی اگر بخواهد شرعا مشمول تعزیر واقع شود، عدم رعایت حجاب باید از گناهان کبیره محسوب شود. آیت الله خمینی گناهان کبیره را اینگونه تعریف کرده است: «هر معصیتی که عذاب آتش جهنم یا عقاب بر آن داده وعده شده باشد، یا با آن به شدت تمام برخورد شده باشد، یا همانند یا بزرگتر از برخی گناهان کبیره معرفی شده باشد، یا عقل بر کبیره بودن آن حکم کند، یا در ارتکاز متشرعه چنین باشد، یا نصی بر کبیره بودن آن وارد شده باشد.» آنگاه ایشان چهل و پنج گناه کبیره را مثال زده است. (تحریرالوسیله، القول فی شرائط إمام الجماعة، ج ۱، ص ۲۷۵-۲۷۴) که حجاب جزء آنها نیست.با ملاک‌های برشمرده در فتوای فوق عدم رعایت حجاب گناه کبیره نیست، زیرا در هیچ آیه‌ی قرآن بر تارک آن وعده عذاب داده نشده است. در سنت رسول الله (ص) و سیره‌ی ائمه (ع) هیچ موردی از اجبار یا مجازات در امر حجاب گزارش نشده است. در هیچ «روایت معتبری» برای تارک آن عقاب وعده داده نشده است. در کبیره بودن آن اجماعی نیست. دلیل عقل یا سیره عقلا بر جواز مجازات آن دلالت نمی کند. ارتکاز متشرعه در طول تاریخ بویژه صدر اسلام نیز بر جواز مجازات آن دلالت ندارد

نتیجه اینکه به فتوای آیت الله خمینی که غالب قوانین مرتبط با مسائل شرعی بر اساس فتوای ایشان تشریع شده است، چون ترک حجاب شرعی گناه کبیره نیست، حاکم شرع مجاز به تعزیر تارک آن نمی باشد. عدم جواز تعزیر معنایی جز مردود بودن اجبار قانونی ندارد. یعنی حجاب اجباری مطابق فتوای بنیانگذار جمهوری اسلامی هم فاقد جواز شرعی است.بطور کلی تعزیر بر ترک واجب یا فعل حرام نیاز به نص معتبر شرعی دارد و عمومات هم ناتوان از اثبات در موارد غیرمنصوص است. یکی از موارد غیرمنصوص تعزیر بر ترک حجاب است.

اجبار بر بی حجابی خلاف شرع بود. اجبار بر رعایت حجاب نیز فاقد مستند معتبر شرعی و در نتیجه خلاف شرع است. حجاب با رعایت حدود شرعی آن اختیار زنان مؤمنه است

با این وصف و نظر به حواشی مطروحه حول لایحه عفاف و حجاب که موجب مباحث متنوعی راجع به باید ها و نبایدهای تقنینی این لایحه و آثار و تبعات احتمالی تصویب آن مطرح شده ، ایرادات متعددی از سوی کارشناسان و اهالی رسانه بر شیوه‌ی تنظیم چنین لایحه ای اعم از نحوه‌ی جرم انگاری و میزان مجازات تعریف شده برای رفتارهای موصوف به کشف حجاب و.. مطرح شده که تکرار و اشاره به چنین مسائلی هرچند مهم و قابل تامل است اما به نظر ضروری نبوده لازم است درعوض تحلیل حقوقی مفاد لایحه موصوف، اشاره ای مختصر به سابقه تاریخی_تقنینی مسئله ی حجاب در نظام حقوقی_قضایی کشور داشت .

آنچه به عنوان سابقه تقنینی مسئله ی حجاب و عفاف در نظام حقوقی ایران خودنمایی می کند موید این نکته است که در مواجه با برخی چالش ها ،انشاء قانون راهکار مناسب و قابل تاملی نبوده، بلکه لازم است با ریشه یابی موضوع به رفع چنین چالشی اندیشید.

در مجموع قوانین ایران بالغ بربیش از ۵۰ مصوبه و قانون به اشکال مختلف به مسئله حجاب اشاره شده، در هریک از این مصوبات طرق متنوعی در راستای ارج نهادن به مسئله حجاب و برحذر کردن اشخاص از شل حجابی یا بی حجابی پیش بینی شده است ،حجم بایدها و نباید های مقرر در مقررات موصوف مبین این نکته است که گویی تصور تصمیم سازان و مسئولین کشور آن است که درمان هر درد و مشکلی را در انشاء مقررات سخت‌گیرانه و تعریف مجارات می دانند که در پاسخ به چنین فرضی باید گفت برخلاف آنچه ایشان تصور می‌کنند مشکل امروز جامعه ی ایران مسئله ی حجاب نبوده ،برفرض که به زعم ایشان این موضوع یک چالش و مشکل اساسی تلقی شود راهکار مقابله و برخورد با آن در انشاء قانون نخواهد بود، چراکه بنا به مختصات مصرح در علم حقوق و لزوم ضرورت سنجی نیازهای جامعه به عنوان مقدمه ی انشاء قانون،آنچه پیش از تعریف مجازات و جرم انگاری برخی رفتارها ضروری است،تحلیل مسائل و حوادثی است که سبب بی توجهی مردم به دستورات قانون و یا احکام شرعی شده است.نکته ی تامل برانگیز آنجاست که چرا برای یکبار هم که شده در ذهن برخی مقامات و مسئولین این پرسش مطرح نمی شود که شاید مشکل از میزان فهم و استدلال ما از احکام شرعی است؟ بنا به کدام نشانه و دلیل این امر القاء شده که هر آنچه ایشان از دین و شرایط اجتماعی مردم برداشت می‌کنند منطبق بر صواب است و اجابت دستورات ایشان ولو آنکه در شرع و فقه مجمل و مبهم است دارای ثواب؟!حکایت برخورد و تحلیل های امروز جامعه ی ایرانی در تقابل با برخی موضوعات شرعی و اجتماعی با آنچه در دهه‌ های گذشته و حتی چند سال گذشته دیده می‌شد بسیار متفاوت و دارای گستره ای وسیعی است.بارها و به کرات این عبارت و پرسش در لابه لای کتب حقوق تکرار شده است؛قانون خوب چطور قانونی است؟

پیرو همین پرسش است که غالب تئورسین های مکاتب حقوقی و جامعه شناسان بر این باورند که مقدمه ی انشاء یک قانون خوب ،توجه به خواست و اراده ی قاطبه ی افراد جامعه است که در ارزش های اخلاقی-ملی و بعضا مذهبی غالبِ جامعه تبلور عینی می یابد.ارزش هایی که در عالم اعتبار به مقتضای مکان و زمان و فرهنگ غالب جامعه در مسیر تغییر و تحول نسل ها شکل می گیرد بنا به همین استدلال است که نمی توان نسل های مختلف یک جامعه را مطیع مقرراتی دانست که در مقاطع زمانی پیشین و برای افراد و نسل های آن مقطع زمانی وضع شده و شاید مورد احترام ایشان بوده، چراکه قواعد قابل احترام هرجامعه ای تابع متغیرهای متنوعی مانند ارزش های اخلاقی –ملی ومذهبی حاکم برآن جامعه است

تاریخ حقوق و تئوری های حاکم در علوم اجتماعی موید این امر است که گذر زمان سبب تغییر ارزش های اخلاقی-اجتماعی جامعه در راستای تحولات اجتماعی-سیاسی حاکم بر هر جامعه ای شده و در نتیجه منشا اثر برای انشاء قواعد حقوقی و الزامات کیفری است، لذا چنانچه حکومتی،بدون توجه به چنین متغیرهایی در صدد اداره ی امور حاکمیتی بر اعمال همان قواعد و مقررات سابق اصرار کند حاصلی جز طغیان گری و به عبارتی دهن کجی به قوانین نخواهد داشت.لذا لازم است در اعمال حکومت به خواست و متغییر های قابل احترام نسل ها توجه ویژه کرد.

وکیل دادگستری-شیراز